一、建設工程招投標概述
建設工程招投標，是建設單位對擬建設的工程項目通過法定的程序和方式吸引承包單位進行公平競爭，并從中選擇條件優(yōu)越者來完成建設工程任務的行為，這是在市場經(jīng)濟條件下常用的一種建設工程的交易方式。建設工程招投標就是在一定范圍內(nèi)公開貨物、工程或服務采購的條件和要求，邀請眾多投標人公共參加投標，并按照規(guī)定的程序從中選擇交易對象的一種市場交易行為。在實踐操作中，該階段亦存在諸多法律風險。
二、招投標過程中常見風險分析
（一）應招標而未招標
1.一般來說，招標程序有利于開展真正意義上的競爭，最充分地展示公開、公正、公平競爭的招標原則，有效地促使承包商在增強競爭實力修煉內(nèi)功，進而促使供應商保質(zhì)保量的守時完成項目要求，同時保證工期，完成回報率。但在實踐過程中，業(yè)主方往往因招標無法對結(jié)果進行有效控制、招標程序性要求較多，容易廢標導致暴露商業(yè)機密、中標人后期增項較多等原因不愿進行公開招標，進而采用違規(guī)肢解招標，將項目肢解，化整為零，規(guī)避招標。
2.《招標投標法》第四十九條規(guī)定，違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
3.從以上規(guī)定可知，必須進行招標的工程項目未招標的，建設方不僅要負行政責任，也要承擔相應合同無效的法律風險。相關責任人將會受到處分，簽署的建設工程合同無效。
（二）串標、圍標
建設工程招投標領域因招投標市場缺乏規(guī)范性、串標“低風險，高回報”、缺乏細致性、規(guī)范性法律法規(guī)體系、市場監(jiān)督力量相對較為薄弱等原因頻頻出現(xiàn)串標、圍標現(xiàn)象。
1. 表現(xiàn)形式
目前常見的串標、圍標的表現(xiàn)形式名目繁多，主流的方式如下：
（1）邀請其他企業(yè)“陪標”；一家投標單位為增大中標幾率，邀請其他企業(yè)“陪標”以增大自己的中標幾率，邀請的“陪標”單位越多，中標幾率越大。
（2）投標者形成同盟,排擠其他投標人；幾家投標單位互相聯(lián)合，形成較為穩(wěn)定的“串標同盟”，輪流坐莊，以達到排擠其他投標人，控制中標價格和中標結(jié)果的目的，然后按照事先約定分利。在采購活動中往往是代理商們或輪流中標，或由一家公司中標后進行分包。
（3）是個別項目經(jīng)理和社會閑散人員同時掛靠若干家投標單位投標，表面上是幾家單位在參加投標，實際上是一人在背后操縱。
2. 法律后果
相比應招標未招標，串標、圍標的法律風險涉及到民事、行政、刑事三方面。
（1）民事責任
根據(jù)《招標投標法》第53條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。”一般而言，招標在法律上屬于要約邀請，投標屬于要約，招標人發(fā)出中標通知書屬于承諾。由于中標行為無效，也即缺乏有效的承諾，因此招標人與投標人在此基礎上簽訂的建設工程施工合同亦屬于無效合同。
根據(jù)《民法典》第一百五十七條之規(guī)定，民事法律行為無效后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同的特殊之處在于，其施工過程就是承包人將勞務及建筑材料轉(zhuǎn)化為具體建筑的過程，故在合同無效的情況下，投標人無法要求招標人將具體建筑予以返還，一般只能折價補償。
（2）刑事責任
根據(jù)《刑法》第二百二十三條規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。”
針對串標行為是否構(gòu)成犯罪的界限在于，民事責任僅需要達到“高度蓋然性”，而刑事責任則要嚴格遵守疑罪從無的底線。即疑點利益歸于被告人，并且舉證責任由控方承擔，被告原則上不承擔舉證責任。如果按該原則，對于疑似串通投標的某些行為，若無確鑿證據(jù)則不能判定為串通投標。
實踐中，建筑工程行業(yè)串標的表現(xiàn)形式名目繁多，對于招投標參與方而言，本罪不成文的構(gòu)成要件要素即招投標相關法律法規(guī)亦須予以足夠的重視。避免存在僥幸心理，正視串通投標的危害，做好企業(yè)招投標合法合規(guī)，杜絕串通投標違法行為。
（3）行政責任
《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”
（三）低價中標、高價結(jié)算
現(xiàn)今招標一般采用最底價中標，許多投標人會在招標的時候盡量壓低價格以求中標，甚至低于成本價中標。中標后再通過后期變更數(shù)量、質(zhì)量等間接形式提高最后結(jié)算價，達到自己目的，直接影響招標方的利益。
低價中標必然在工程施工過程中埋在層層隱患。首先，承包方必將面臨建設成本問題，在存在大量資金缺口問題時，首當其沖的是材料款、人工費的支付問題，進而導致工期延誤等涉及索賠問題。其次，承包方低于成本價中標，必然導致施工過程中簽證的增加，影響后期的結(jié)算。
三、律師建議
1. 樹立法治觀念，提高法律意識。
招投標人應樹立法治觀念，提高法律意識，做到依法經(jīng)營。招標人在招標時嚴格按照招標投標相關法律法規(guī)之規(guī)定，確定項目是否屬于必須招標的范圍，對于項目為必須招標的項目，招標人應嚴格按照現(xiàn)行有效的法律法規(guī)之規(guī)定，做到應招必招，以確定施工方，避免產(chǎn)生合同無效。
承包方作為投標人在準備投標時，遵守法律底線。重點避免出租出借資質(zhì)供他人投標、相互串通投標或者與招標人串通投標、向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標等弄虛作假行為。
2.做好投標前項目的審查工作。
承包方在投標前，需多方面了解該甲方情況，并對招標項目情況進行細致、客觀了解。確定招標文件所提供的相關圖紙是否與現(xiàn)場吻合，所描述的情況是否和現(xiàn)場一致，所提供的設計方案是否能真正確定實施，又是否有遺漏項目現(xiàn)場，應當實施的相關環(huán)節(jié)等。
招標方應重點審查投標方是否具備相應的經(jīng)營資格和等級證書，是否依法取得企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，以及稅務等級，而在規(guī)定的年檢期間，資金是否運行良好，建設工程報建手續(xù)是否完善，項目資金是否已經(jīng)到位，履約信用能力是否良好等有關問題。
3.中標后做好合同審查工作。
投標人中標后，要對合同約定的工程項目的工程內(nèi)容、施工方案、工程工期、工程質(zhì)量的要求、違約責任、支付條款、工程竣工結(jié)算、解決爭議方式等等進行法律審查，確保合同與中標文件內(nèi)容一致且約定信息、明確、全面，避免風險的不斷擴大。
合同簽訂后應及時進行備案。以保證工程發(fā)、承包方當事人的合法權益，確保手續(xù)完整。避免出現(xiàn)“三邊工程”，進而增加建筑企業(yè)風險，以維護自已的合法權益。
