建工合同糾紛案件審理過程中，涉及造價、質量、工期事實查明和當事人責任認定時，“以鑒代審”現象普遍存在。

一、何為“以鑒代審”？

       在建工案件裁判過程中，一是鑒定人未嚴格依照《建設工程造價鑒定規范》超越職責范圍，對本屬于裁判者決策事宜進行判斷；二是裁判者在審理中對案件的事實認定部分過分依賴該司法鑒定意見，未能完全履行作為司法審判人員的調查、判斷責任，盲目按照鑒定意見進行判決的行為。更深層次講是鑒定人通過行使鑒定權利，侵犯了裁判者的司法裁判權，屬典型的司法程序不當行為，嚴重損害司法公信力和司法權威。

二、“以鑒代審”在司法實務中的表現

對鑒定人，《建設工程造價鑒定規范》中鑒定的委托、鑒定依據、鑒定方法、各類爭議的鑒定等進行了明確規定，常見的表現有：

（一）證據存在沖突時未提請委托人認定，未分

別鑒定并將鑒定意見單列

     《規范》第3.6.1條、第4.7.3條、第5.11.3條、第5.11.4條規定鑒定人應全面了解熟悉鑒定項目，對送鑒證據要認真研究，委托人未明確鑒定事項的，鑒定人應提請委托人確定鑒定事項。

       當事人對證據的真實性提出異議，或證據本身彼此矛盾，鑒定人應及時提請委托人認定并按照委托人認定的證據作為鑒定依據。如委托人未及時認定，或認為需要鑒定人按照爭議的證據出具多種鑒定意見的，鑒定人應在征求當事人對于有爭議的證據的意見并書面記錄后，將該部分有爭議的證據分別鑒定并將鑒定意見單列，供委托人判斷使用。

       當鑒定項目或鑒定事項內容客觀，事實較清楚，但證據不夠充分，應作出推斷性意見；當鑒定項目合同約定矛盾或鑒定事項中部分內容證據矛盾，委托人暫不明確要求鑒定人分別鑒定的，可分別按照不同的合同約定或證據，作出選擇性意見，由委托人判斷使用。

       另外，《規范》第4.7條還規定了當事人對證據的關聯性提出異議，鑒定人應提請委托人決定。委托人認為是專業性問題并請鑒定人鑒別的，鑒定人應依據相關法律法規、工程造價專業技術知識，經過甄別后提出意見，供委托人判斷使用。

       同一事項當事人提供的證據相同，一方當事人對此提出異議但又未提出新證據的；或一方當事人提供的證據，另一方當事人提出異議但又未提出能否認該證據的相反證據的，在委托人未確認前，鑒定人可暫用此證據作為鑒定依據進行鑒定，并將鑒定意見單列，供委托人判斷使用。

同一事項的同一證據，當事人對其理解不同發生爭議，鑒定人可按不同的理解分別作出鑒定意見并說明，供委托人判斷使用。

       上述規定意為對當事人有爭議的鑒定項目或簽證存在瑕疵，在委托人（法院）沒有確認之前，證據不夠充分的情況下鑒定人需將該部分鑒定內容進行單列，作出選擇性意見或推斷性意見，供委托人（法院）在審理中參考。

       規范文件的精神和實質是鑒定人要發揮好輔助作用，依托專業知識和技能協助委托人（法院）查清各方當事人在該專業領域的爭議焦點，理清事實，不是按照申請人的鑒定申請籠統的作出一整冊數據匯總，將爭議焦點重新拋回給委托人。

（二）同一鑒定事項存在多個鑒定方法可供選擇，

且選擇方法與案件事實或者法律判斷相關時，

鑒定人未經委托人確認，逕自選擇鑒定方法

       計價方式的選擇，考慮的并非純粹的造價技術問題，而是涉及合同原約定的工程計量、組價依據條款是否有效、定額和信息價的適用是否符合裁判者對案件的法律判斷等屬于裁判權范圍的事項，鑒定人在未取得委托人確認或者指令的情況下，逕行按照自身的理解選擇其中一種予以鑒定，當屬“以鑒代審”。

（三）鑒定事項超越原有的委托授權，或者鑒定事項與委托事項不一致。

如吉安中院（2019）贛08民終557號認為，本案鑒定人超出鑒定職權，出具的司法鑒定意見書載明的鑒定意見與原審法院的委托事項不符。
       在原審法院沒有委托對未按圖施工增加工程量的造價進行鑒定的情況下，確定了兩棟樓未按設計圖施工增加項的工程造價超出鑒定職權。同時，在原審法院沒有確定是否依據定額標準、依據何種定額標準計算未按圖施工部分工程造價的情況下，鑒定人按定額三類取費下浮計算工程造價，屬于“以鑒代審”，超出鑒定職權。
       此外，鑒定人以合同內造價為基礎，通過實地與設計圖對比，確定涉案工程存在未按圖設計施工增、減工程量，確定實際施工人未按圖紙完成的工程量，實際是確認了涉案工程的全部造價，與原審法院的委托事項不符，超出鑒定職權。

（四）鑒定人在鑒定報告中直接或者間接確認當事人責任或者在當事人之間進行責任分配。

       該現象較多存在于工程質量和工期鑒定中。比如，鑒定報告給出的現澆混凝土質量不合格的原因是，施工現場混凝土澆筑后振搗不密實，屬于施工單位原因。又如，鑒定意見中載明，由于承包人和發包人的共同原因，導致某工程某一時段工期延誤，其中承包人原因為主要原因。
對裁判者，則主要體現在程序性上，《規范》4.2.2就規定了委托人在向鑒定人直接移交的證據，應注明質證及證據認定情況，未注明的，鑒定人應提請委托人明確質證及證據認定情況。在實務中，委托人往往僅向鑒定人移交當事人雙方對鑒材的質證意見，并未進行認定，在后期鑒定中，鑒定人也存在對未注明的證據不去提請委托人明確認定的情形。

三、為何會出現“以鑒代審”

（一）現實原因

“以鑒代審”現象之所以難以杜絕，排除裁判者故意、主動讓渡裁判權的極端情形之外，主要有下列現實原因，即：

1.建設工程行業的專門性和建工糾紛案件的專業性導致裁判者不自覺的對鑒定人依據專業知識做出的鑒定意見產生盲目信任和過度依賴，不對鑒定意見進行實質審查（或囿于工程技術知識認知能力的有限），使針對鑒定報告的質證程序流于形式，以致裁判者大多傾向于將鑒定意見直接納入法律事實，以緩解審限壓力以及簡化審理過程。

2.鑒定程序的啟動可依申請亦可依職權，在當事人提出正常或可能超越鑒定人職權的鑒定事項、內容、范圍和其他不當鑒定要求時，裁判者基于前述原因，未能對鑒定申請內容進行審查，全盤接受當事人鑒定申請內容，轉而將申請內容全盤委托鑒定。

例如：最常見的是很多當事人（代理人）申請對筆跡或印章的“真偽”進行鑒定，委托人委托鑒定人的內容也是如此，很明顯是對申請內容未進行審查。從法律角度認定筆跡或印章是否能真實反映事實，按照鑒定規范較為專業、妥當的表述應為“對筆跡或印章的同一性進行鑒定”。

3.部分鑒定人在工程造價鑒定中，以代表發包人“造價審核”的立場，或者盡量滿足鑒定申請人要求的心理（鑒定費通常由鑒定申請人預交）來處理工程鑒定工作。鑒定人有意或無意地忽視了中立客觀性，自覺不自覺地淪為當事人一方的“專家證人”。

（二）深層原因

       “以鑒代審”現象源于裁判者缺乏建工專業知識，而這些專業知識儲備的局限性和職業保守性，導致裁判者在案件審理中對于鑒定程序采取審慎或完全依賴于鑒定人的報告。
事實上，建工糾紛案件的當事人或鑒定人對“以鑒代審”現象的形成也只起到次要作用，理由很簡單：
一份含有侵犯裁判權內容的鑒定報告，最終能否被作為裁判依據或者左右裁判結論，最終是反映在裁判者的裁判文書中。
因此以鑒代審現象出現的根本原因還是由于裁判權與鑒定權的邊界不清晰，從而導致的裁判者對裁判權的怠于行使或者不當行使。
裁判者不精通建工專業，不代表案件在進行鑒定時裁判者可以完全依賴于鑒定人的結果。建工案件在啟動、委托鑒定時就需要裁判者就鑒定方法、鑒材的認定向鑒定人進行明確，充分行使裁判權，在此前提下由鑒定人開展后續的工作，讓鑒定人行使鑒定權的范圍限定在建工專業問題上，以免鑒定權對裁判權造成侵害。
以工程造價鑒定為例，裁判者至少可以從以下五個方面行使司法裁判權：（1）決定是否啟動鑒定；（2）鑒定范圍的確定；（3）鑒定依據即計價標準或計價方法的確定；（4）分配舉證責任，決定證據采信；（5）認定合同效力，劃分違約責任。。
       對于這類動態鑒定，從《建設工程造價鑒定規范》也能看出一二，即往往需要裁判者、當事人、鑒定人在鑒定工作進行過程中進行必要的工作信息互動，以及現場勘驗的互相監督、補充證據、及時認證，才能順利推動鑒定進程。
       如果裁判者不能及時地將證據認定情況、合同效力認定、結算依據認定、當事人異議等及時反饋鑒定人，鑒定人將受制于過多的鑒定變量而大大增加鑒定工作量，甚至無法開展鑒定工作。
       遺憾的是，有關建工案件司法鑒定的裁判權、鑒定權邊界劃分的制度構建，目前仍屬空白，僅見的建工問題鑒定規程主要作為鑒定技術標準約束鑒定人，不能解決裁判權和鑒定權邊界劃分問題。

四、如何避免“以鑒代審”

（一）從裁判者角度

       在鑒定的全過程中起到主導作用，從表面上看鑒定似乎是鑒定人的主場，裁判者不宜多加干涉，這也成為部分裁判者的慣性思維，（只負責把鑒材送給鑒定人，剩下的是鑒定人的工作，最后只看鑒定金額）
因此，裁判者不能放手讓鑒定人自行決定，應在聽取各方當事人和鑒定人意見的基礎上作出決定。
       另外，摒棄鑒定意見為王、選定即認定的思想。當事人雙方共同選定的鑒定人作出的鑒定意見一定就能完全引用？如果選定了誰就要認定誰的結果，那么“當事人異議、重新鑒定”等程序性規定就失去其法律意義，導致鑒定人“自由發揮”。事實認定和實體裁判是依據所有證據綜合分析的判斷過程，亦有大量法律法規詳細規定。建建工糾紛的審理是一項龐大、系統的證據分析和事實研判。
       按法定程序選定鑒定人是保證“程序正義”的前提，但對于鑒定結果的認可與否，要進行區分。對選定的鑒定人作出的合法、合規、有效的鑒定意見予以認可，是保持“程序正義”連續性的必要條件。
        鑒定人并非國家機關，本身受到的監管弱。如再在司法鑒定過程中不受法院監督，法院對鑒定意見中存在的問題刻意回避，鑒定結果將更加不可控。因此前述法律法規才作出詳細規定，只有確保“程序正義”，才能實現案件的“實體正義”。

（二）從當事人和代理人角度

   對該角度的分析，我所楊盼律師在其所作的《司法鑒定在建設工程施工合同糾紛案件中的取舍及籌劃》和《建設工程案件代理之司法鑒定意見異議方法》中做了詳細的論述，邏輯清晰，觀點明確，讓人受益匪淺，此處不再贅述。

（三）從鑒定人角度

1.明確鑒定權與裁判權的邊界，在鑒定職權范圍內進行鑒定在司法實踐中，往往會出現裁判者將所有證據（鑒材）不經質證或未認證，就全部打包移送給鑒定人的情形。
       此時，鑒定人就不能依照自己的理解對證據直接進行認定和鑒定鑒定。應當按照《規范》要求及時提請裁判者完成證據的認證工作，根據認證結果進行鑒定。
總而言之，鑒定人必須在鑒定職權范圍內進行鑒定，對于涉及證據采信、責任認定以及其他的屬于裁判權的部分，鑒定人及時提請裁判者予以確定，而不應自行認定，以避免對裁判權的侵害。
2.鑒定人應出庭接受質證。正如前文所說，鑒定意見的有效質證是保證鑒定意見客觀性、科學性的有效手段，因此鑒定人應出庭接受詢問，在雙方當事人對鑒定意見有爭議時進行解釋說明。若鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證，當事人可以就此要求法院對該鑒定意見不予采信。
在鑒定及訴訟過程中，裁判者及鑒定人做好以上幾個方面的工作，就能很好的避免以鑒代審。但當事人也可以充分發揮自己主觀能動性以更好的保障自身的合法權益。