建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)承包過(guò)程中，項(xiàng)目甲方為降低成本預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，往往比較樂(lè)于采取固定價(jià)合同方式，具體又包含固定單價(jià)合同（面積固定單價(jià)包干）與固定總價(jià)合同（總價(jià)包干合同）。在此情況下，如果施工內(nèi)容及基礎(chǔ)條件不發(fā)生變化，則發(fā)包人不調(diào)價(jià)，合同風(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)。但基于建設(shè)項(xiàng)目投入資金量大、周期長(zhǎng)、關(guān)注度等原因，固定價(jià)合同不能完全履行、施工量不能完全完成之項(xiàng)目比比皆是，但基于固定價(jià)合同結(jié)算前提皆以完成價(jià)格項(xiàng)下工程量為前提，故固定價(jià)合同中途解除及就已完成工程如何結(jié)算便是需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，本文就此問(wèn)題予以分析探討，以便給法律實(shí)務(wù)一定建議。

一、實(shí)務(wù)案例

甲方與乙方于2019年7月31日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定采用平方米包干價(jià)，每平方米價(jià)格為1700元，合同總價(jià)暫定9000萬(wàn)元，工期180天。

以上合同履行過(guò)程中由于各種原因拖延至2020年7月份尚不能達(dá)到總量的30%，甲方認(rèn)為乙方報(bào)送進(jìn)度不符合固定價(jià)約定且逾期為由未按期支付工程款，乙方以甲方未按進(jìn)度支付工程款為由停工，雙方陷入僵局，后在政府部門協(xié)調(diào)下甲乙雙方協(xié)商解除合同。但雙方未就工程款結(jié)算達(dá)成一致。

現(xiàn)乙方根據(jù)定額計(jì)算并報(bào)送已完工程款數(shù)額為3000萬(wàn)元，并要求支付；甲方按照定額計(jì)算過(guò)程總額12000萬(wàn)元，得出合同價(jià)下浮比例為25%，最終確定已完工程造價(jià)為2250萬(wàn)元。

雙方產(chǎn)生糾紛后乙方訴至法院，要求按照其報(bào)送金額支付工程款。訴訟過(guò)程中丙以實(shí)際施工人身份加入訴訟丙提起獨(dú)立請(qǐng)求，主張，乙方在拿到工程后全部轉(zhuǎn)包給丙施工，丙請(qǐng)求法院按照乙方請(qǐng)求工程款金額判令乙方承擔(dān)支付責(zé)任，甲方在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

訴訟過(guò)程中，各方基本同意通過(guò)司法鑒定確定工程造價(jià)，但對(duì)鑒定方式爭(zhēng)議較大。

此案采用何種方式鑒定結(jié)果差距較大，屬于案件最關(guān)鍵之問(wèn)題。

二、當(dāng)前司法實(shí)踐觀點(diǎn)

當(dāng)前司法實(shí)踐中就固定價(jià)合同中已完成工程造價(jià)確定有以下三種觀點(diǎn)：

（1）以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完成工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；

（2）已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)；

（3）依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。

根據(jù)以上案例，結(jié)合實(shí)務(wù)處理，以上第一種方式對(duì)發(fā)包人有利，第二種方式在當(dāng)下施工工期變化較大的情況下難以使用，而第三種方法絕大部分情況下對(duì)承包人有利。

根據(jù)《建設(shè)工程鑒定造價(jià)規(guī)范》（GB/T51262-2017）第5.10.7條規(guī)定：

總價(jià)合同解除后的爭(zhēng)議，按以下規(guī)定進(jìn)行鑒定，供委托人判斷使用，具體為：

（1）合同中有約定的，按合同約定進(jìn)行鑒定；

（2）委托人認(rèn)定承包人違約導(dǎo)致合同解除的，可參照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算出未完工程價(jià)款，再用合同約定的總價(jià)款減去未完工程價(jià)款計(jì)算；

（3）委托人認(rèn)定發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人請(qǐng)求按照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算已完工程價(jià)款，鑒定人可采用這一方式鑒定，供委托人判斷使用；

（4）《建設(shè)工程鑒定造價(jià)規(guī)范》確定的三種方式則更側(cè)重合同約定與違約責(zé)任，采用何種方式實(shí)際取決于案件審理情況。

另根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)鑒定若干問(wèn)題的解答》《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（已廢止）皆明確此種情況下適用“按比例折算”的方式，即以上裁判觀點(diǎn)的第一種和《建設(shè)工程鑒定造價(jià)規(guī)范》規(guī)定的第二種，相對(duì)較為清晰。

三、權(quán)威案例

（1）最高法青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（（2014）民一終字第69號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：對(duì)于約定了固定價(jià)款的建設(shè)工程施工合同，雙方未能如約履行，致使合同解除的，在確定爭(zhēng)議合同的工程價(jià)款時(shí)，既不能簡(jiǎn)單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算工程價(jià)款，也不宜直接以合同約定的總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完成工程預(yù)算價(jià)格的方式計(jì)算工程價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況，并特別注重雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素來(lái)確定。

（2）海擎重工機(jī)械有限公司與江蘇中興建設(shè)有限公司、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司泰興支行建設(shè)工程施工合同糾紛案（（2012）民提字第20號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：由于工程尚未竣工，且在工程施工中所采取的措施費(fèi)數(shù)額較大，故僅按施工圖鑒定工程造價(jià)難以準(zhǔn)確測(cè)算實(shí)際完成工程量占全部工程量的比例。因此，海擎公司主張的以鑒定已完工程造價(jià)/按圖紙施工造價(jià)再乘以合同約定的固定價(jià)的方法不具備合理性，二審法院對(duì)此認(rèn)定并無(wú)不妥。

（3）浙江省一建建設(shè)集團(tuán)有限公司、清華大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6462號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：案涉工程招標(biāo)建安工程費(fèi)最高限價(jià)為35500萬(wàn)元，浙江一建方投標(biāo)報(bào)價(jià)為32574.3919萬(wàn)元，原審判決按照投標(biāo)下浮比例確定已施工工程造價(jià)下浮8.24%并無(wú)不妥。

以上第一個(gè)案例作為最高法公報(bào)案例，對(duì)此種情況下工程款確定予以指導(dǎo)，但由于案件裁判未作直接引導(dǎo)，只是要求不能簡(jiǎn)單地采取某一種方式，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮認(rèn)定，也增加了訴訟的不確定性及復(fù)雜性，也導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不一樣的裁判情形，以上第二和第三個(gè)案例便是如此，很多時(shí)候并無(wú)絕對(duì)，事實(shí)基本一樣但工程造價(jià)的確定方式卻大不一樣。

四、實(shí)務(wù)分析

基于以上規(guī)定以及案例，固定價(jià)合同中，施工未完成，但又需要結(jié)算工程款的存在諸多不確定性，具體表現(xiàn)在：

（1）合同約定的問(wèn)題。在施工合同簽署中是否就價(jià)格形式和解除后的結(jié)算方式予以確定，具有不確定性；

（2）違約主體的問(wèn)題。在施工合同履行過(guò)程中是否存在違約直接影響后期法院對(duì)造價(jià)方式的確定，實(shí)務(wù)中混合違約也使得認(rèn)定起來(lái)更加復(fù)雜；

（3）價(jià)值取向及利益平衡的問(wèn)題。基于最高法公報(bào)案例，在采用何種方式確定造價(jià)也需要結(jié)合實(shí)際投入、市場(chǎng)引導(dǎo)、利益平衡（農(nóng)民工利益等）等角度考慮；

（4）可行性的問(wèn)題。采用何種方式確定造價(jià)的前提必然是某種方式可以行得通，如果工程量界限不清、固定價(jià)界限不清以及變更較多等情形下，在采用折算法無(wú)法確定比例系數(shù)的情況下，法院及鑒定機(jī)構(gòu)大概率會(huì)引導(dǎo)更有利于解決問(wèn)題的路徑。

確保訴訟可控并符合預(yù)期是當(dāng)事人的需求，也是律師追求的目標(biāo)。以上公報(bào)案例中對(duì)于約定了固定價(jià)款的建設(shè)工程施工合同，雙方未能如約履行，致使合同解除的，在確定爭(zhēng)議合同的工程價(jià)款時(shí)的觀點(diǎn)“既不能簡(jiǎn)單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算工程價(jià)款，也不宜直接以合同約定的總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完成工程預(yù)算價(jià)格的方式計(jì)算工程價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況，并特別注重雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素來(lái)確定。”本人也接受，如簡(jiǎn)單采取折算法或定額計(jì)取，則可能形成“刻意解除”的可能，也不能更好地維護(hù)守約方的利益。

五、律師建議

基于以上分析及律師實(shí)踐，為確保更大實(shí)現(xiàn)權(quán)益，筆者建議如下：

（1）在簽署合同時(shí)，若合同形式為固定價(jià)，建議就合同解除及終止導(dǎo)致工程未施工完畢的已完成工程結(jié)算方式予以明確約定；

（2）在合同履行過(guò)程中，就對(duì)方的違約行為及時(shí)予以固定，并盡可能收集對(duì)方就造價(jià)結(jié)算形成的意思表示（包括打折比例、利潤(rùn)空間等）；

（3）若雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，便需要在談判之初便提出結(jié)算方式及依據(jù)；

（4）在訴訟之前，建議就各種已完工程造價(jià)確定方式及數(shù)額予以清晰，以選擇更有利的訴訟策略；

（5）在訴訟過(guò)程中需要對(duì)已完成工程造價(jià)確定予以籌劃，并在起訴答辯及舉證過(guò)程中予以佐證；

（6）訴訟過(guò)程中需要就違約事實(shí)、主體以及責(zé)任（包含金額等）大量舉證，以引導(dǎo)鑒定方式選擇，裁判者利益的平衡；

（7）如雙方爭(zhēng)議較大，必然導(dǎo)入鑒定的情況下，就需要在鑒定申請(qǐng)書起草、鑒材提交時(shí)就鑒定方式予以確定并引導(dǎo)溝通；

（8）在鑒定過(guò)程中如不能立即達(dá)到目的，則盡可能促使得出兩種結(jié)果，以為質(zhì)證及上訴留有裁判基礎(chǔ)。