設立中公司是公司法人的前形態，是任何一個公司成立所不可逾越的階段，具有過渡性和依附性，其常以“XX公司籌備組”、“XX公司（籌）”的形式表現。公司設立過程中，產生問題最多的莫過于為設立公司而以自己名義或者設立中公司的名義從事活動產生的法律后果承擔，因此，對公司設立中的責任承擔問題進行探討具有重大的意義。
公司設立不一定導致公司成立，故需從公司成立與公司因故未成立兩個方面分類討論公司設立過程中的責任承擔。
一、公司成立
公司成立即設立人向工商行政管理機關報送了設立必需的文件后，經工商行政管理機關核準登記后，公司營業執照簽發之日即是公司成立。
1、原則上，設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受。
2、但公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。相對人是否屬于善意的舉證責任我國公司法中并未明確規定，但本文認為公司應就發起人為自己利益、發起人以設立中公司的名義進行舉證，而相對人應舉證其屬于善意第三人。
3、設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求人或者設立人承擔。
法條依據：
《民法總則》第七十五條
設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。
設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。
《中華人民共和國公司法司法解釋三》第三條
發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。
公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。
二、公司因故未成立
公司因故未成立時，其設立責任承擔應從內部與外部兩個方面進行分析。
外部責任：公司因故未成立，債權人可請求全部發起人或部分發起人對設立行為產生的費用與債務責任。此時發起人應對債權人承擔連帶清償責任。
內部責任：部分發起人對外承擔責任后，可請求其他發起人分擔。若發起人之間有約定責任比例，則按約定，若未約定責任比例，約定了出資比例的，則按照出資比例承擔，沒有約定出資比例的，則按照均等份額承擔。
公司或無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。
法條依據：
《中華人民共和國公司法司法解釋三》第四條
公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。
部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。
因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。
作者簡介
劉陽 甘肅誠域律師事務所
民商事糾紛、爭議解決等
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