一、實務現狀

       在建設工程領域，承包人為獲取工程項目，通常就工程價款給予發包人一定的讓利。讓利條款表現形式多樣，有施工合同中的讓利或下浮條款、補充協議或讓利承諾書等。

       有的讓利是承包人主動提出的，有的讓利是發包人基于其優勢地位迫使承包人做出讓步的，這也導致發承包雙方因工程價款產生糾紛時，雙方圍繞“讓利條款”也引發很多爭議。

    下浮率條款本身是一種計價方法，屬于合同中關于工程價款的約定，是工程實踐中的常規行為。

    在合同有效的前提下，下浮條款基于合同雙方的意思自治，應當認定為有效，按約定計算合同價款。

    若出現工程未完工的情況，則說明合同已經無法繼續履行。在此情況下若仍按照合同約定的下浮比例計算價款，則可能違背當事人的約定初衷，不利于平衡雙方利益。

二、案例支撐

【案例一】（2020）最高法民終337號

最高院認定：九鼎公司認為其5%的讓利承諾是基于固定包干價作出的，鑒定機構按實際工程量的金額得出造價，改變計價基礎，不應下浮下浮5%。

       本院認為，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定：單棟包干價格人民幣6,279,953.08元，在此總價下浮5%后單棟價格為：5,965,955.43元；五標段共計16棟，總價為100,479,249.28元，下浮后總價為95,455,286.82元。該結算條款采用包干價格，雙方達成下浮合意的前提條件為“在此總價”，即包干的價格基礎上。本案通過司法鑒定確定工程價款，改變了下浮合意的前提條件，故對于九鼎公司關于工程總造價不應下浮5%的主張，本院予以支持。

【案例二】（2019）最高法民申6890號

       最高院認定：雙方合同中約定的“讓利7%”系在合同價款基礎上進行的讓利，雙方并未約定以鑒定工程價款為基數再讓利7%。再次，華福公司在本案二審庭審中稱在一審中“豐澤公司其他都能接受，就這7個點不能接受”，豐澤公司稱其“明確表示不讓利”，表明雙方在一二審中并未達成讓利的一致意見，豐澤公司也并未自認在鑒定價款中讓利7%。故華福公司認為應采用讓利7%的鑒定意見計算工程款的理由不能成立。

      上述案例中，最高院認為雙方達成下浮合意的前提是合同中的“合同價款基礎”，即包干價格。然而工程實際未完工，通過司法鑒定確定工程價款改變了下浮合意的前提條件，故已完成工程的造價不應適用下浮率條款。

      因此需要注意的是，在鑒定機構介入的工程款爭議案件中，工程結算款下浮的約定能否參照適用，還要考量鑒定程序是否改變了原取費標準和前提條件（合同是否有效、是否完工等情形），如果取費標準和前提條件未發生變化，則工程款應當按照約定的比例進行下浮。如果鑒定中的取費標準和前提條件已經發生改變，則工程款下浮的基礎已經不在，此時不應再下浮。

三、實務建議

（一）對發包人

      1.在項目結算一旦產生爭議，承包人大概率會對造價申請鑒定，所以發包人在擬定施工合同時應當增加關于以鑒定方式鑒定工程總造價時下浮率的處理條款，避免在執行中產生爭議，如“雙方發生爭議，司法機關采取鑒定方式確定工程價款時，無論鑒定機構是否采用本施工合同約定的計價標準或計價方法，本合同約定的下浮比例仍然執行”。

      2.計價方式約定下浮的，應同時明確參與下浮的計價項目，如存在例外情形（如甲供材、安全措施費等）應當列舉釋明，防止雙方在結算時因對合同理解不一致發生爭議。

（二）對承包人

       如同意進行下浮，需在投標函、承諾書、施工合同、補充協議等文件中進行明確。一旦和發包人確定下浮率，則對承包人產生法律效力。如合同有效，則各方均應遵照執行，屆時請求法院進行調整將不被準許。